王某，男，2002年5月30日出生于黑龙江省甘南县，汉族，初中文化，户籍所在地黑龙江省甘南县，捕前住辽宁省沈阳市铁西区。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2022年8月13日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。

一、被告人王某于2022年7月22日至23日，通过QQ向网名为“ojbk”的用户，贩卖其从网上购买的视频303部。经鉴定，其中298部均为淫秽视频。被告人王某非法获利人民币26.8元。

二、被告人王某于2022年7月23日凌晨，通过QQ向居住在本溪市明山区卧龙新村，网名为“意难平”的用户（系未成年人），贩卖其从网上购买的视频303部。经鉴定，其中298部均为淫秽视频。双方约定由“意难平”向外贩卖淫秽视频获利后再支付视频款，随后“意难平”向外贩卖该淫秽视频并获利人民币300余元，但因“意难平”微信账号被封禁，未向被告人王振支付钱款。

被告人王某于2022年8月12日14时许在沈阳市铁西区财富广场附近被公安机关抓获归案。

另查，公安机关于2022年8月12日扣押被告人王某作案工具VIVO20A手机一部。

在审理过程中，被告人王某的家属代其缴纳罚金和违法所得。

原审法院认为，被告人王某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人王某到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，认定被告人王某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）；被告人王某上缴的违法所得人民币26.80元，予以没收，上缴国库；公安机关扣押被告人王某的作案工具VIVO20A手机一部，由扣押机关予以没收。

上诉人王某的上诉理由：1.贩卖对象是上家“25小时营业”提供给其，其只是淫秽视频的传播者和转发者，贩卖对象给其的是所谓的转发手续费；2.原判量刑过重。其只参与了2次交易，原判认定视频均是四五分钟短视频，不属于多部，且其对“意难平”是未成年人不知情。

根据本案现已审理查明的事实和证据，针对上诉人的上诉理由，综合评判如下：

对于上诉人王某提出“贩卖对象是上家‘25小时营业’提供给其，其只是淫秽视频的传播者和转发者，贩卖对象给其的是所谓的转发手续费”的上诉理由，经查，在卷相关证据足以认定上诉人王振以牟利为目的，通过网络向QQ名为“25小时营业”网友，以17元的价格购买淫秽视频后进行贩卖，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。该上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。

对于上诉人王某提出“原判量刑过重，其只参与了2次交易，原判认定视频均是四五分钟短视频，不属于多部，且其对‘意难平’是未成年人不知情”的上诉理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条之规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的，应以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。实施第一条规定行为，数量或数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准5倍以上的，应当认定为刑法规定的“情节严重”。上诉人主张“原判认定视频均是四五分钟短视频，不属于多部”的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。同时，结合2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》中关于“利用网络云盘贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑贩卖的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现”的意见，本案中，上诉人王某虽然不是利用网络云盘贩卖淫秽物品，但其主要是通过互联网方式，以即时通讯软件压缩聊天文件形式采取一对一方式贩卖，与公开在网站、网页上提供的淫秽电子信息链接下载的售卖方式比较，在传播范围、速度、影响力等方面均存在较大差别，其贩卖淫秽视频时间较短，传播人数和实际获利较少，社会危害性相对较小。另，上诉人王某向黄某某（未成年人）贩卖淫秽视频，是通过微信群添加好友方式，双方未曾见面，互不认识，故其对黄某某实际年龄缺乏主观认知，不宜认定为从重情节。因此，综合全案事实并参照批复精神，上诉人主张原判量刑过重，有事实和法律依据，予以采纳。

本院认为，上诉人王某以牟利为目的，向他人贩卖淫秽物品，情节严重，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。上诉人王某到案后能够如实供述自己的罪行，积极退缴违法所得，在一审庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。鉴于上诉人王某贩卖淫秽物品传播范围有限，时间较短，违法所得较少，认罪态度较好，充分考虑其主观恶性、犯罪情节和悔罪表现，并结合社区矫正机构的意见，对其适用缓刑不致危害社会，故对原判刑罚方式予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省本溪市明山区人民法院（2022）辽0504刑初180号刑事判决的第一项中对上诉人王某的定罪部分和所判处的附加刑部分、第二项，即“被告人王某犯贩卖淫秽物品牟利罪，并处罚金人民币二千元”“被告人王某上缴的违法所得人民币二十六元八角，予以没收，上缴国库；公安机关扣押被告人王某的作案工具VIVO20A手机一部，由扣押机关予以没收”。二、撤销辽宁省本溪市明山区人民法院（2022）辽0504刑初180号刑事判决的第一项中对上诉人王某所判处的主刑部分，即“判处有期徒刑三年”。三、上诉人王某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元。本判决为终审判决。